跨国自贸协定谈判的关键：投资争端解决ISDS机制

7月28日至31日期间，日本、美国、加拿大、新加坡、新西兰、马来西亚、越南、墨西哥、秘鲁等国的贸易官员将在夏威夷毛伊岛就TPP协定展开谈判。而作为亚太地区自由贸易的先驱者中国不在其中。

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但就在亚太部分国家准备与美国签署《跨太平洋战略经济伙伴协定》（TPP）之际，在TPP谈判中一项重点：即在涉及企业投资部分建立“投资争端解决机制”，再度引发各方面实力远不如世界第一大经济体美国的亚太小国自身的担忧。

这项机制的国际法律全名是：“投资者 国家争端解决”（Investor-State Dispute Settlement,简称ISDS），是双边投资协议中常见的投资保护措施。机制允许外国投资者（公司）根据投资协议的规定，在投资利益受到所谓“侵害”时，针对投资所在国提起仲裁诉求。

然而，这种“公司起诉国家”的做法备受争议。因为，它赋予了外国投资者超国民待遇，同时由于它缺乏与世贸组织体系可比的上诉机制，常常导致仲裁结果与所在国法律的矛盾。

事实上，美国与欧盟之间始于2013年7月的“跨大西洋贸易与投资伙伴关系协定”（TTIP）谈判，也是因为要不要在TTIP中明确规定投资争端解决机制，无法达成共识导致协商陷入僵局。

据欧洲智库“欧洲国际政治经济中心”(ECIPE) 的研究报告指出，“公司”欲起诉“国家”？这在欧盟看来，是一个极不合理的争端解决措施。今年春天，基于欧盟内部强大的保护主义势力，布尔塞尔宣布TTIP谈判暂停三个月。在这三个月期间，欧盟将就谈判中涉及企业投资的争端解决 机制条款充分听取民意，旨在填补法律上的漏洞。

美欧TTIP谈判暂停三个月毫无疑问地打乱美国方面的计划。原本，美方预计在今年年底前完成这项“世界上规模最大”的自由贸易协定。目前看来，这一计划将会是不可能完成的任务。

此前，早就有10家欧盟非政府组织发表联合声明，担忧在投资争端解决机制存在的情况下，一旦欧盟成员国引入新的环境或者劳工保护法律，跨国公司或者投资者个人就可以“侵犯”利益为理由，“任意”起诉欧盟成员国，此举将极大地影响欧盟的商业前景。

另外，澳大利亚昆士兰科技大学利姆教授（Matthew Rimmer）对法新社称，欧盟的担心也不是全无来由。之前，美国烟草行业巨头菲利普·莫里斯（Philip Morris）公司就以ISDS为法律基础，因损害品牌影响与竞争力为由起诉澳大利亚政府推行平装无品牌香烟包装计划。因此，这一事件给布鲁塞尔敲响了警钟。

欧盟内部的一些左派团体甚至担心，欧盟的贸易谈判代表们最终会“屈从”美国的压力，放任ISDS机制进入TTIP条款。欧洲议会中的社会民主进步同盟（S&D）还在其网站上撰文，呼吁欧盟贸易委员会在与美国政府谈判时，坚决把ISDS排除在TTIP条款之外的立场。

如果说，欧盟和美国在本月重启的TTIP谈判中继续讨论投资者保护内容，投资争端解决机制可能还会是一个持续性争议。

尽管美国坚持在TTIP协议中包含ISDS条款，法国等国已经对此表示反对。“法国不希望谈判任务中包含ISDS条款，”法国对外贸易国务秘书菲克勒（Matthias Fekl）上个月对法国参议院表示。然而，意大利经济发展部副部长（Carlo Calenda）近期警告，将ISDS条款从TTIP谈判中移除将改变欧盟理事会在谈判中的使命，而使命的变更意味着“谈判的终结”。

在传统国际法上，“争端解决程序”仅仅适用于国家之间。要是外国投资者的权益遭受东道国不法措施的侵害，就只能寻求母国的外交保护。当下，不少分析认为，为避免国际投资纠纷，更重要的是在各国建立透明、公平的投资渠道。